با این حال هر چند قانونگذار در فصل هجدهم از قانون مدنی عقد رهن را به عنوان یکی از عقود معین کاملاً مورد حمایت خود قرار داده است ولی در پاره ای از موارد گاهاً مشاهده می شود برخی از اشخاص حقوقی نظیر بانک های خصوصی و موسسات مالی و اعتباری و صندوق های قرض الحسنه با این استدلال که عقد رهن مطابق ماده 787 قانون مدنی نسبت به مرتهن جایز است بنابراین مرتهن می تواند از امتیاز خود نسبت به عقد رهن صرف نظر نموده و با اعراض از رهن از شرط وکالت ضمن العقد یا وکالت مجزایی که در راستای ماده 777 قانون مدنی از بدهکارِ راهن گرفته است نسبت به فروش مال مرهونه اقدام نماید موسسات و بانک های یاد شده علاوه از تنظیم قراردادهای بانکی در قالب یکی ار عقود اسلامی که همگی هم مشتمل به رهن نیز هستند در راستای فروش مال مرهونه استناداً به ماده 777 قانون مدنی وکالت فروش بلاعزلی را نیز از بدهکارِ راهن می گیرند تا در صورت نیاز راه وصول طلب خود را بیش از پیش هموارتر سازند که در پاره ای از موارد نیز با این عنوان که مانند سایر عقود، ضمن عقد رهن نیز می توان تعهدات اضافی علاوه از موضوع اصلی قرارداد برای طرفین شرط نمود وکالت یاد شده را به عنوان شرط مجزائی در متن قرارداد منعقده فی ما بین درج می کنند تا در صورت نیازبتوانند از آن استفاده نمایند که در هر حال با امعان نظر به قوانین موضوعه کنونی خصوصاً روح حاکم بر ماده 34 اصلاحی قانون ثبت   تنظیم و ثبت چنین وکالت هایی جای بسی تامل و اشکال دارد

مطابق ماده 777 قانون مدنی در ضمن عقد رهن یا به موجب عقود مجزایی ممکن است راهن مرتهن را وکیل نماید که اگر در موعد مقرر راهن دین خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت ان طلب خود را استیفا نماید ولی بعد از تصویب ماده 34 اصلاحی 1351 قانون ثبت ( نیز اصلاحی سال 1386 آن ) نظرات مختلفی در خصوص نسخ یا بقاء ماده 777 قانون مدنی از سوی دکترین حقوقی ابراز شده است :

*) پاره ای از حقوقدانان معتقدند که با تصویب ماده 34 قانون ثبت ماده 777 قانون مدنی نسخ ضمنی شده است (1)

لذا بانک مرتهن نمیتواند به وکالت از طرف بدهکار اقدام نماید و می بایست برای وصول طلب خود به مراجع دیصلاح قانونی ( در مورد اسناد رسمی به دفاتر اسناد رسمی و دوایر اجرای ثبت و در مورد اسناد عادی به مراجع قضائی ) مراجعه کند و با تصویب ماده 34 قانون ثبت ماده 777 قانون مدنی قابلیت اجرائی خود را از دست داده است

**) پاره ای دیگر از حقوقدانان نیز بر این باورند که از مفاد ماده 34 قانون ثبت وپیشینه تاریخی آن چنین بر می اید که تمهیدات مورد پیش بینی قانونگذار در ماده 34 مارالبیان برای حمایت از حقوق بدهکارانی است که از روی اضطرار ناچار می شوند شروط صاحبان سرمایه را بپذیرند و خود را به مخاطر ه می اندازند لذا قانونگذار خواسته است فروش مبیع شرطی را در بازرسی خود قرار داده و مانع از ان بشود که طلبکار مبلغی زیادتر از طلب خود بدست اورد لذا با تصویب ماده 34 قانون ثبت خواسته است صرفا مانعی در راه اعمال و اجرای وکالت موضوع ماده 777 قانون مدنی قرار دهد و اختیار وکیل را در این گونه موارد محدود ساخته و وکیل را مکلف نموده است تا جهت اعمال مورد وکالت به مقامات صالحه مراجعه نماید !!! (2)

چرا که امکان دادن وکالت به بانک مرتهن با ممنوعیت اقدام خصوصی و فردی وکیل هیچ نوعی تعارضی نداشته و صرفاً اختیارت وکیل محدود گردیده است

از طرف دیگر وکیلی که از طرف راهن وکالت در فروش مال مورد رهن دارد می تواند در جریان فروش مال به وسیله مقامات صالحه اقداماتی که با غبطه موکل سازگارتر است از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد و این امر هیچ نوع تعارضی با ماده 34 قانون ثبت ندارد به ویژه که عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبتی و شکلی بودن آنها قرینه ای است که این تفسیر را تایید می کند

***) اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در نامه ای طی شماره 5454/7-11/06/1381 به اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات نهاد ریاست جمهوری اعلام نموده است که : (3)

الف : به نظر می رسد !!! که راهن به طریق توکیل وفق ماده 777 قانون مدنی از مزایای مهلت های 8 ماهه و 6 ماهه مقرر در ماده 34 قانون ثبت اصلاحی 1351 منصرف شده و با این تعبیر توکیل وفق ماده 777 قانون مدنی مغایرتی با ماده 34 اصلاحی قانون ثبت نخواهد داشت

ب: ...

پ: ...

ت: اولا: با انصراف ازرهن و فک رهن ؛ بیع ملک به وکالت از طرف مالک صحیح و لذا پاسخ این قسمت از استدلال مثبت است

ثانیا" ... .

علی ایحال فارغ از اختلاف نظرات موجود در خصوص موضوع متنازع فیه و صرف نظر از اینکه با اصلاح ماده 34 قانون ثبت در سال 1386 و حذف مهلت های 6 ماهه و  8 ماهه و لغو تبصره های الحاقی آن استدلال نه چندان قوی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در جان دادن دوباره به ماده 777 قانون مدنی سالبه به انتفاء موضوع شده است آنچه واضح و مبرهن است این است که تمامی حقوقدانان متفقاً ؛ چه آنهایی که معتقد به نسخ ماده 777 قانون مدنی هستند و چه آنهایی که معتقد به عدم نسخ آن ، ممنوعیت اقدام فردی و خصوصی مرتهنِ وکیلی که از طرف بدهکارِ راهن وکالت در فروش مال مورد رهن دارد را با تصویب ماده 34 اصلاحی قانون ثبت قبول دارند و جملگی بر این باور هستند که مرتهن چه اصالتاً و چه وکالتاً جهت استیفاء طلب خود می بایست حسب مورد به مقامات صالحه مراجعه نمایید و مستقیما نمی تواند به تنهایی و راساً نسبت به اجرای وکالت و فروش مال مورد رهن اقدام نماید

لذا با این وصف آیا به نظر نمی رسد اخذ وکالت فروش مال مورد رهن و نیز تنظیم و ثبت آن کاری عبث و بیهوده ای می باشد ؟ آیا تنظیم و ثبت سندی که قابلیت اجرائی نداشته معقول و منطقی می باشد ؟

در صورتی که قبول کنیم روح حاکم بر ماده 34 قانون ثبت حمایت از حقوق بدهکارانی است که از روی اضطرار و با این امید که در کارشان گشایشی حاصل شود زیر بار وام و تسهیلات بانکی اشخاص حقوقی با شرایط تحمیلی بانک مرتهن می روند و در این راستا هم مالی را به عنوان وثیقه در رهن بانک مرتهن قرار می دهند که در اغلب موارد توازن و تعادلی هم از لحاظ قیمت بین ملک مورد وثیقه و طلب وجود ندارد و از طرف دیگر با امعان نظر به این نکته که عموماً عنصر اساسی قانونگذاری در تصویب قوانین مدنی تعیین حد و مرزهای حقوق شهروندی و دفاع از این حقوق است لذا در تفسیر ابهام و اجمال قانون بنظر حقیر رعایت این قاعده لازم و ضروری بوده و در انتخاب یکی از چند تفسیر و استنباطی که از یک ماده قانونی میتوان به عمل آورد باید تفسیری را انتخاب نمود که طی آن حقوق مردم بیشتر رعایت میشود( و این همان روح قانونی است که هدف از تصویب ماده قانونی مورد نظر را توجیه می کند) ادله قائلین به نسخ ضمنی ماده 777 قانونی مدنی توسط ماده 34 اصلاحی قانون ثبت کاملا نمود پیدا میکند

با این وصف وقتی سندی که تنظیم آن حسب نص صریح ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی مخالف قوانین و مقررات موضوعه و اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد منع گردیده است وجاهت قانونی نداشته و تنظیم آن محل اشکال است چرا که اولا همانطوری که گذشت ماده 34 اصلاحی قانون ثبت جزو قوانین آمره محسوب و مفاد آن مربوط به نظم عمومی میباشد و مطابق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی هم اسنادی که مخالف نظم عمومی وقوانین موضوعه باشد قابل تنظیم نیستند دوماً هر عقدی دارای اثر مخصوصی است که طرفین برای بدست آوردن آن اثر اقدام به انعقاد آن عقد میکنند که اصطلاحا مقتضادی ذات عقد نام دارد و هر مانعی که باعث عدم تحقق این اثر بشود به اساس عقد لطمه وارد می سازد که در موضوع متنازع فیه هم اگر هدف از وکالت فروش مالی را نیابت در فروش آن مال برای وکیل بدانیم  حکم قانون و نظم عمومی جامعه مانع از تحقق این نیابت می باشد

پی نوشت :

1) دکتر جعفر لنگرودی رهن و صلح صفحه 84 و دکتر سید حسین صفائی حقوق مدنی جلد 2 صفحه 445

2) دکتر ناصر کاتوزیان ، عقود معین جلد چهارم صفحه 528 شماره 341

3) علیرضا میزائی ، حقوق ثبت در نظم حقوقی کنونی ،  صفحه 141